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Dal deposito all’omologa della proposta di composizione: la strada verso la salvezza

Nell’ambito delle riforme che negli ultimi anni sono state dedicate alla ristrutturazione della legge fallimentare, una delle criticità più sentite è sempre stata quella relativa alla mancanza di una disciplina specifica che consentisse la gestione della crisi di soggetti non imprenditori, professionisti o consumatori, o di altri soggetti comunque direttamente o indirettamente coinvolti quali difejussori o coobbligati nel dissesto dell’impresa, o essendo come noto ad essi estensibile la procedura fallimentare.

L’esigenza di ridare fiducia ai soggetti sovraindebitati

La recente crisi economica e le dimensioni assunte dal fenomeno del credito al consumo hanno esasperato le situazioni di sovraindebitamento, anche dei piccoli imprenditori e dei privati, con l’esito di accrescere il fenomeno del ricorso all’usura.

La dimensione sociale del sovraindebitamento ha quindi reso improcrastinabili misure e strumenti normativi che consentissero a tali soggetti il rientro dalle esposizioni debitorie.

La disciplina dettata dalla Legge nr. 3/2012 si articola in diversi procedimenti:

a) la procedura di composizione della crisi tramite accordo con i creditori o piano del consumatore;

b) e la procedura di liquidazione del patrimonio.

Volendo fare un paragone con analoghi istituti della legge fallimentare, della quale il legislatore ha ampiamente mutato la citata disciplina, la prima procedura sembra ispirarsi al concordato preventivo, con due varianti, quella senza approvazione dei creditori e quella con votazione dei creditori.

La seconda procedura, invece quella di liquidazione del patrimonio, presenta connotati sia del fallimento su richiesta del medesimo debitore, che alcuni tratti del concordato preventivo con cessione dei beni, tratti peraltro presenti anche nella prima procedura.

L’accordo di ristrutturazione dei debiti e il piano di consumazione: la procedura

Premessa indispensabile dell’analisi è l’accenno alla figura dell’Organismo di composizione della crisi (OCC), nuovo soggetto in possesso di determinati requisiti di professionalità ed indipendenza, il cui intervento è necessario e prodromico sia nell’ambito del piano di composizione della crisi da sovraindebitamento del debitore, che in quello del consumatore.

La proposta di composizione deve essere infatti presentata con l’ausilio dell’OCC, la cui azione sarà finalizzata a un controllo preventivato ed allo svolgimento di attività rimessa al debitore, unitamente ai professionisti di fiducia da quest’ultimo nominati.

Al debitore non è preclusa la possibilità di avvalersi, per la redazione del piano, di un soggetto di sua fiducia. Tuttavia, conformemente alle funzioni pubblicistiche che la legge gli attribuisce, è l’OCC che deve fare il piano redatto dal professionista privato, verificandone sia la veridicità che la fattibilità ex art. 15, esponendosi cosi nei confronti del Tribunale e dei creditori.

Premesso dunque che l’avvio della procedure dipende dal deposito della proposta che non può prescindere dall’intervento dell’OCC che proprio attraverso la proposta, il suo deposito e le attività connesse conduce all’omologa dell’accordo.

La redazione, il deposito della proposta e le produzioni documentali necessarie

L’art. 7 della Legge nr. 3/2012 stabilisce che il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre un “accordo di ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano” che costituisce parte integrante della documentazione a corredo della proposta.

Il piano deve prevedere le scadenze e le modalità di soddisfacimento dei creditori e deve assicurare il regolare pagamento dei crediti impignorabili ex art. 545 c.p.c. e il pagamento integrale dei tributi costituenti risorse proprie della UE, dell’Iva e delle ritenute operate e non versate.

La documentazione necessaria di cui il debitore deve curare il deposito unitamente alla domanda è specificata all’art. 9:

1. elenco di tutti i creditori, con indicazione delle somme dovute;
2. elenco di tutti i beni di proprietà del debitore;
3. elenco degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi 3 anni;
4. dichiarazioni dei redditi degli ultimi 3 anni;
5. attestazione sulla fattibilità della piano rilasciata dall’OCC o dal professionista facente funzioni;
6. elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento del debitore e della sua famiglia come risultante dal certificato di stato di famiglia.

Per il debitore che ha svolto attività di impresa devono essere poi allegate le scritture contabili degli ultimi 3 esercizi, unitamente ad una dichiarazione che ne attesta la conformità agli originali.

Per il piano del consumatore dovrà inoltre essere allegata una relazione particolareggiata, redatta dall’OCC o dal professionista facente funzioni che dovrà:

• spiegare le ragioni in conseguenza delle quali il consumatore ha assunto debiti che non è stato in grado di fronteggiare e se, nel farlo, ha tenuto un comportamento diligente;
• spiegare le ragioni per cui il consumatore non è in grado di far front ai propri debiti;
• rendicontare il comportamento del consumatore negli ultimi 5 anni. In termine di solvibilità e rispetto degli impegni presi;
• evidenziare atti posti in essere dal consumatore e impugnati dai creditori;
  fornire un giudizio sulla completezza e sulla attendibilità dei documenti presentati dal consumatore;
• fornire un giudizio sulla probabile convenienza, per i creditori, del piano rispetto alla liquidazione del patrimonio del consumatore.

La legge nulla specifica in ordine alle conseguenze del mancato deposito della documentazione indicata, ma vista la facoltà concessa al Giudice di chiedere integrazioni e nuove produzioni si dal primo deposito della proposta, non sembrano doversi ipotizzare profili di inammissibilità.

Un primo e fondamentale controllo di completezza della documentazione allegata alla proposta dovrebbe essere affidato all’OCC, tanto che risulterebbero difficile addebitare al proponente le eventuali conseguenze infauste di una allegazione documentale insufficiente.

La proposta, ai sensi dell’art. 9 della Legge nr. 3/2012, dovrà essere depositata presso il Tribunale del luogo di residenza del debitore e del consumatore; contestualmente, o al massimo nei 3 giorni successivi, spetterà all’OCC la presentazione della medesima proposta all’agente di riscossione e agli uffici fiscali, compresi quelli deputati alla gestione finanziaria locale.

Rispetto dunque agli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182 – bis della Legge Fallimentare in cui il procedimento viene aperto con il deposito dell’accordo che è già stato raggiunto con una parte dei creditori, la procedura di cui all’accordo ex art. 7 viene aperta con il deposito di una proposta, sconosciuta si creditori e sulla quale dunque non si sono ancora ricevuti consensi o dinieghi.

La libertà di forme nel contenuto del piano di composizione della crisi e l’ipotetica suddivisione in classi

Il debitore/ consumatore nell’elaborazione del proprio piano di composizione della crisi, può muoversi con la più ampia libertà nel rispetto dei limiti di falcibilità di alcuni crediti, cosi come imposti dalla legge.

L’art. 8 dispone infatti che “la proposta di accordo o di piano del consumatore prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessioni di crediti futuri”.

Con la proposta il debitore offre ai creditori, anche se suddivisi in classi, un accordo di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti sulla base di un piano il cui contenuto, fatto salvo il trattamento imperativamente riservato ad alcuni debiti tributari e ai crediti impignorabili ex 545 c.p.c., è rimesso alla sua determinazione.

Per l’eventuale suddivisione in classi dei creditori non è richiamato il criterio dell’omogenità degli interessi economici e della posizione giuridica né è disposta alcuna verifica giudiziale sulla correttezza dei criteri di formazione che non pochi problemi interpretativi tuttora solleva: tale scelta implica che il controllo dei sopra elencati profili, come della ragionevolezza dell’eventuale distinto trattamento è esclusivamente rimesso ai creditori.

Certamente il debitore anche proponendo un’eventuale suddivisione in classi, non potrà sottrarsi dal rispettare l’ordine delle cause di prelazione, poiché non è possibile che il piano dei crediti privilegiati può consentire il pagamento di altri crediti non assistiti da privilegio. Il rispetto dei diritti di prelazione è infatti il criterio basilare utilizzato per valutare la bontà e sostenibilità della proposta, e anche nell’ipotesi eventuale di una falcidia dei privilegiati giustificata dalla comparazione con l’ipotesi liquidatoria.

La legge in commento, con gli artt. 7 e 8, non detta alcuna disposizione specifica in ordine al rispetto di determinati vincoli, di tempistiche o di percentuali minime di pagamento prevedendo esclusivamente che, assicurato il regolare pagamento dei crediti impignorabili, “ preveda scadenza e modalità di pagamento dei creditori, anche se suddivisi in classi, indichi le eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti e le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni”.

Nell’ipotesi in cui i beni o redditi del debitore/consumatore non si dimostrino sufficienti a garantire la fattibilità dell’accordo o del piano, la legge richiede espressamente all’art. 8 che la proposta venga sottoscritta da uno o più terzi che assicurino il conferimento in garanzia di beni o redditi sufficienti per garantire l’attuabilità .

A tal proposito sembra di potersi ipotizzare che, anche qual’ora i beni o i redditi del debitore siano sufficienti a garantire una certa soddisfazione ai creditori, ma la modalità di attuazione della proposta, quanto tempistiche di realizzazione o di alea tendono a scoraggiare un consenso dei creditori. L’intervento in garanzia di un terzo possa comunque essere avanzato dal debitore per rendere maggiormente appetibile la proposta stessa.

La Legge nr. 3/2012, infatti, non obbliga il debitore a mettere a disposizione tutti i propri beni ma è anche vera la regola generale dettata dall’art. 2740 cod. civ. per cui tutti i beni del debitore debbano essere destinati a coprire la sua esposizione debitoria.

Tale principio assume valenza dirimente nell’ipotesi di proposta che proponga una falcidia dei privilegiati e ne valuti la bontà attraverso la comparazione con l’alternativa liquidatoria, stimata in relazione all’intero patrimonio del debitore.

La verità, come sempre, sta nel mezzo posto che la soluzione della crisi da sovraindebitamento può certamente essere raggiunta mediante modalità liquidatorie, con obbligo del debitore di mettere a disposizione dei creditori tutto il proprio patrimonio, ma il medesimo risultato potrebbe essere raggiunto mediante modalità di ristrutturazione “in continuità”.

In tal caso, infatti, sarebbe possibile attribuire ai creditori un’aspettativa di recupero fondata sulle disponibilità future che il debitore maturerà attraverso la conservazione di parte del proprio patrimonio e dunque sul’utilizzo di futuri ricavi sempre che, attraverso un parallelo mutuato della normativa sul concordato preventivo, venga certificato e garantito il miglior soddisfo per i creditori rispetto alle prospettive che deriverebbero dalla liquidazione del patrimonio.

Le tipologie di creditori, i presupposti e i limiti di falcidiabilità

La finalità perseguita dall’accordo di ristrutturazione dei debiti, cosi come esplicitata dall’art. 7 della Legge nr. 3/2012, è sicuramente quella di definire l’esposizione del debitore che soddisfano il ceto creditorio nel rispetto delle legittime cause di prelazione.

La regola generale è dunque quella di garantire l’integrale pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ai quali, sempre a norma dell’art. 7, può essere proposta eccezionalmente una soddisfazione parziale “allorché ne si assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuite ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato dagli organismi di composizione della crisi”.

Le limitazioni alla falcidibilità dei creditori sono previste all’art. 7 della legge che richiede che il debitore:

• assicurarsi il regolare pagamento dei titolari di crediti impignorabili ai sensi dell’art. 545 del codice di procedura civile e delle altre disposizioni contenute in leggi speciali;
• preveda il pagamento non integrale dei crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca, allorché ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione;
• preveda esclusivamente la dilazione di pagamento con riguardo ai tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea, all’imposta sul valore aggiunto ed alle ritenute operate e non versate.

Dunque nel piano di composizione della crisi da sovraindebitamento i debiti per Iva e ritenute non sono falcidiabili, ma sono oggetto di dilazione di pagamento: nemmeno il consenso del ceto creditorio, laddove raccolto, potrebbero legittimare la falcidia di tali tipologie di crediti protette dal legislatore.

E’ interessante evidenziare che la proposta dovrà sempre rispettare l’ordine dei privilegi, con la conseguenza che non sarà ammissibile, salvo l’apporto di finanza esterna che può essere distribuito a piacere, un piano che prevedeva il pagamento dei creditori di rango inferiore in misura maggiore rispetto a quelli di rango poziore.

L’art. 7 non indica espressamente il trattamento temporale da riservare ai crediti infalcidiabili, disponendo semplicemente che il debitore ne assicuri il pagamento: tale soddisfazione dovrebbe quindi essere ragionevole garantita prima degli altri crediti o comunque garantita dallo stanziamento di un accantonamento o copertura.

Ammissibilità di una proposta di accordo in continuità

L’unico riferimento della Legge nr. 3/20102 all’ipotesi di piano in continuità è contenuto nell’art. 8 che, nel prevedere una moratoria fino ad un anno dall’omologa per il pagamento dei creditori privilegiati, cita appunto la proposta di accordo “con continuazione dell’attività d’impresa”.

Tale disposizione in parallelo con quanto disciplinato dall’art. 186-bis della Legge Fallimentare per il concordato in continuità, prospetta la possibilità di differire, per un periodo non accedente l’anno, il pagamento dei crediti privilegiati. Tuttavia, diverse sono le questioni irrisolte connesse a tale problematica.

Innanzitutto infatti non è chiaro se nella proposta di accordo i crediti privilegiati debbano essere comunque pagati entro l’anno o se sussista la possibilità di posticipare ulteriormente detto pagamento riconoscendo interessi ulteriori o diritto al voto ai creditori interessati.

Non si comprende inoltre se il termine di pagamento annuale debba essere riferito ai debiti già scaduti o, più in generali, a tutti i debiti.

La possibilità, in generale, di differire i pagamenti spettanti ai creditori, purché non venga alterata la “causa giuridica” dell’accordo proposto dal debitore, si concretizza maggiormente nell’ipotesi in cui il debitore dovesse proporre ai creditori una ristrutturazione fondata sulla prosecuzione dell’attività d’impresa, sul presupposto di garantire la creazione di nuove risorse da poter destinare al ceto creditorio tali da consentire una “miglior soddisfazione”, il cui concetto non è esplicitato nel testo della legge, parrebbe dover rimanere legato agli esiti di un’attestazione che, come nel caso del concordato preventivo, certifichi che l’ottica della prosecuzione è migliorativa per i creditori rispetto all’integrale ed immediata liquidazione del patrimonio del debitore.

Il vaglio preventivo del Giudice, il decreto di apertura e i suoi effetti

Una volta confezionata la proposta secondo i criteri appena indicati, dovrà essere depositata presso il Tribunale competente, ove subirà il vaglio del Giudice che, verificata la sussistenza dei requisiti previsti dagli artt, 7,8 e 9, fisserà immediatamente con decreto l’udienza.

La legge dispone che tra il deposto e l’udienza non debbano trascorrere più di 60 giorni, che la proposta ed il decreto debbano essere trasmessi ai creditori almeno 30 giorni prima del termine fissato per far prevenire le loro adesioni, termine a sua volta fissato nei 10 giorni precedenti all’udienza.

Nonostante le tempistiche di tale fase di avvio della procedura siano molto brevi, la legge prevede in ogni caso un controllo giudiziario preliminare, volto non solo a valutare la presenza dei presupposti di ammissibilità, ma forse anche a valutare il contenuto della proposta.

Innanzitutto il Giudice verificherà, ex art. 7, l’assenza di eventuali situazioni di inamissibilità.

Nello specifico:

• che il debitore non sia soggetto a procedure concorsuali;
• che non abbia fatto ricorso nel precedente quinquennio alle procedura di cui alla Legge nr. 3/2102;
• che abbia fornito tutta la documentazione idonea a rappresentare la propria situazione economica e patrimoniale.

Il potere del giudice riferito al vaglio dei requisiti indicati dagli artt. 7,8 e 9, parrebbe dover essere inteso in senso prettamente funzionale: il Giudice potrà quindi dichiarare l’inammissibilità della procedura sia nel caso in cui accerti la mancanza definitiva dei documenti da produrre unitamente alla proposta, che nel caso in cui rilevi la violazione delle prescrizioni inderogabili sul contenuto della proposta o la mancanza del piano di elementi indicati come necessari dalla legge, tali da determinare l’indeterminatezza del contenuto.

La valutazione sul merito della fattibilità della proposta dovrebbe collocarsi al momento successivo di omologa, in presenza di contestazioni da parte di alcuni creditori.

E’ stato osservato come il Giudice possa impedire la prosecuzione della procedura per le violazioni e mancanze, senza peraltro potersi ammettere un suo sindacato valutativo.

Il Giudice dunque, compiuto il vaglio preliminare della proposta, fissa con decreto l’udienza e ne dispone la comunicazione ai creditori, oltre a stabilire idonea forma di pubblicità, ivi compresa la trascrizione del decreto presso i componenti uffici.

Dalla pronuncia del decreto, e non dunque dal deposito della proposta, viene sancito il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali e procedimento di sequestro conservativo.

La disciplina delle esclusioni dei creditori dal voto, mutuata anch’essa dalle norme sul concordato preventivo, stabilisce che i creditori privilegiati non avranno diritto al voto se la proposta prevede il loro integrale pagamento, con una possibile deroga nel caso in cui le tempistiche di tale pagamento eccedano l’anno: in tal caso sembra doversi attribuire loro un diritto di voto sulla proposta, volto a compensare l’eccessivo dilatarsi dei termini dei termini previsti per la loro soddisfazione.

Laddove i privilegi vengano invece falcidiati per una parte del loro credito saranno ammessi ad esprimere in voto per la parte non soddisfatta.

Ugualmente esclusi dal votare la proposta sono il coniuge del debitore, i parenti ed affini entro il quarto grado, i cessionari ed aggiudicatari dei crediti entro l’anno precedente il deposito della proposta.

L’accordo è raggiunto con il consenso dei soggetti che rappresentano il 60% dei crediti, calcolando l’eventuale maggioranza delle classi formate, influenti all’evento di voto.

Se l’accordo risulta raggiunto, l’OCC trasmette a tutti i creditori una relazione sui consensi ricevuti e sul conseguimento delle maggioranze, unitamente alla proposta definitiva, ed i creditori disporranno dei successivi 10 giorni per sollevare ulteriori contestazioni.

I creditori, sia con la dichiarazione di voto che nel successivo termine rimesso loro per eventuali contestazioni, potranno esprimere specifiche obiezioni tanto sul rispetto delle prescrizioni formali della procedura, che im relazione al mancato riconoscimento di alcuni crediti, che infine sulla fattibilità del piano proposto.

Tali contestazioni, che se formalizzate nella prima fase di espressione del voto potrebbero essere recepite dal debitore tanto da determinare un’integrazione o una modifica della proposta nella fase successiva dovranno essere valutate dal Giudice ai fini dell’omologa della proposta.

Il sindacato del Giudice passerà attraverso una prima verifica relativa al raggiungimento delle maggioranze secondo corretti criteri di espressione del voto e una successiva valutazione relativa all’idoneità del piano ad assicurare l’integrale pagamento dei crediti impignorabili e dei crediti per Iva e ritenute.

Qualora vi siano contestazioni circa la convenienza da parte di un creditore che non ha aderito o che risulta escluso, o di qualunque altro interessato, è previsto secondo il meccanismo del cram down, che il Giudice omologhi l’accordo qualora ritenga che il credito possa essere soddisfatto dall’esecuzione in misura non inferiore all’alternativa liquidiatoria.

L’omologazione dell’accordo

Verificato il raggiungimento dell’accordo con la percentuale del 60% ex art. 11 e verificata l’idoneità del piano ad assicurare il pagamento integrale dei creditori impignorabili e di quelli tributari indicati dell’art. 7, il Giudice omologa l’accordo con decreto motivato e ne dispone la pubblicazione, utilizzando tutte le forme di cui art. 10 della Legge nr. 3/2012.

L’omologazione, secondo il dettato della norma, dovrebbe intervenire entro 6 mesi dalla presentazione della proposta.

Gli effetti dell’omologazione dell’accordo sono costituiti dall’esdebitazione del debitore nei confronti di tutti i creditori della proposta ex artt. 7 e 8 della Legge nr. 3/2012.

L’omologazione comporta, inoltre, l’inefficacia dei pagamenti e degli atti dispositivi eseguiti in violazione dell’accordo rispetto ai creditori, nonché la pre-deducibilità dei crediti sorti in occasione o in funzione del procedimento, salva la precisazione che la prededuzione non può essere fatta valere sul ricavato dei beni oggetto di pegno o ipoteca.

L’accordo, infine, non pregiudica il diritto dei creditori di agire nei confronti dei coobbligati, fideiussori o obbligati in via di regresso, i quali potranno avvalersi a loro volta degli strumenti previsti dalla Legge nr. 3/2012 attraverso accordi del tutto autonomi rispetto alla procedura promossa dal debitore principale.