Merito Creditizio e Surroga del Fondo di Garanzia: Criticità e profili di Responsabilità

Il Quadro Normativo delle Garanzie Pubbliche: Dalla Legge 662/96 alle Recenti Modifiche

Il Fondo di Garanzia per le Piccole e Medie Imprese (FdG), istituito dall’art. 2, co. 100, lett. a) della Legge 662/1996 e dall’art. 15 della Legge 266/1997, rappresenta uno strumento cruciale di sostegno all’economia pubblica, finalizzato a facilitare l’accesso al credito per le PMI. Il Fondo è gestito da Mediocredito Centrale S.p.A. (MCC), che agisce in qualità di Gestore.

Il Fondo di Garanzia per le PMI: Cos’è e Come Funziona

La garanzia fornita dal FdG può assumere diverse forme, tra cui la garanzia diretta, la riassicurazione e la controgaranzia, caratterizzate dall’essere “esplicite, incondizionate, irrevocabili, escutibili a prima richiesta“. Questa caratteristica di “prima richiesta” attiene alla modalità di escussione della garanzia stessa, ovvero alla celerità con cui il Fondo è chiamato a pagare una volta accertato l’inadempimento, e non implica in alcun modo un esonero della banca dalla sua preventiva e fondamentale attività istruttoria.

Garanzie Pubbliche e Contesto Emergenziale

Il contesto emergenziale della pandemia di COVID-19 ha visto un’ulteriore espansione e semplificazione dell’accesso a tali garanzie pubbliche, attraverso decreti come “Cura Italia” e “Liquidità”, con l’intento di spostare il rischio di credito sullo Stato e sostenere le imprese. Tuttavia, è fondamentale rimarcare che tali interventi legislativi, pur stabilendo un percorso “semplificato” in termini di valutazione del rischio di inadempimento, non hanno affatto derogato alla normativa generale in tema di verifiche sul merito creditizio da parte degli istituti finanziatori. Il legislatore ha escluso dall’ammissibilità ai finanziamenti garantiti quelle imprese che si trovavano già in una “crisi dichiaratamente irreversibile” all’inizio della pandemia.

Diligenza Bancaria e Indicatori di Crisi secondo il Codice della Crisi

Recenti modifiche normative, come quelle introdotte dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (CCII), in particolare l’Art. 16, comma 5 CCII, rafforzano questo concetto: l’accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di sospensione o revoca degli affidamenti bancari, ma rimane legittima la sospensione o la revoca determinata dall’applicazione della disciplina di vigilanza prudenziale. Questo dimostra l’imperativo mantenimento degli obblighi di diligenza bancaria anche in contesti di supporto pubblico. Inoltre, l’art. 3, comma 4, lettera c) CCII (nel testo modificato dal D.Lgs. n. 136/2024) include tra i segnali di crisi l’esistenza di esposizioni verso banche o intermediari finanziari scadute da oltre sessanta giorni o che abbiano superato i limiti degli affidamenti per almeno sessanta giorni, purché rappresentino almeno il 5% del totale delle esposizioni. Tali segnali devono essere percepiti dagli “adeguati assetti” dell’impresa, ma la loro rilevazione impone anche alla banca di agire con la dovuta cautela.

La Procedura di Valutazione del Merito Creditizio: Doveri Irrinunciabili della Banca

L’obbligo per la banca di valutare il merito creditizio del cliente è un caposaldo del diritto bancario, fondato sul principio di “sana e prudente gestione“ sancito dall’art. 5 del Testo Unico Bancario (TUB). Tale dovere non è un mero “affare privato” tra le parti del contratto di finanziamento, ma risponde a un “pubblico interesse” legato alla stabilità complessiva del sistema finanziario e alla protezione di un ampio numero di soggetti, inclusi il soggetto finanziato e i terzi.

La valutazione del merito creditizio deve essere preventiva e rigorosa, configurandosi come il “necessario presupposto” per l’erogazione del credito. Non vi è alcuna norma che deroghi a questo obbligo. Anzi, la giurisprudenza ha talvolta ritenuto che la mancanza di diligenza in tale valutazione possa condurre alla nullità del contratto di finanziamento per contrarietà al “buon costume economico“.

Requisiti per le Banche nel Contesto del FdG

Specificamente per quanto riguarda la normativa del FdG, le Disposizioni Operative del Fondo richiedono esplicitamente alla banca (il “soggetto richiedente”) di aver già effettuato e documentato la propria istruttoria di merito:

• è un requisito documentale dirimente la “copia della documentazione contabile sulla base della quale, prima della richiesta di ammissione a garanzia, è stato valutato il merito di credito del soggetto beneficiario finale“. Questo elemento è richiesto sia per la “Garanzia diretta a prima richiesta” (Allegato 8) che per la “Garanzia diretta sussidiaria” (Allegato 8 bis).
• la banca ha “l’obbligo di acquisire e di conservare la domanda di agevolazione … e la documentazione sulla cui base è inviata la richiesta di ammissione alla garanzia“.
• il Gestore del Fondo (MCC) chiarisce che “l’inserimento dei documenti sul Portale FdG non determina l’avvio di alcuna verifica preventiva sulla coerenza, completezza, integrità e regolarità degli stessi“. Ciò prova inequivocabilmente che il FdG e MCC si affidano all’istruttoria di meritevolezza svolta dalla banca finanziatrice. Il Gestore del Fondo svolge una propria valutazione del merito di credito del soggetto beneficiario finale, basata su un “modello di valutazione”, ma questa è una verifica successiva e complementare, non sostitutiva di quella iniziale della banca.
• inoltre, la garanzia può essere dichiarata inefficace se concessa sulla base di dati, notizie o dichiarazioni “mendaci, inesatte o reticenti, se determinanti ai fini dell’ammissibilità all’intervento del Fondo, che il soggetto richiedente avrebbe potuto verificare con la dovuta diligenza professionale“. Questo punto lega direttamente l’efficacia della garanzia alla diligenza professionale della banca. Il soggetto richiedente “dichiara di avere effettivamente operato nel pieno rispetto della normativa di riferimento, così come dichiarato in sede di ammissione alla garanzia del Fondo”.

Fasi della Valutazione

La procedura di valutazione del merito creditizio che la banca deve rispettare include:

• analisi dei dati economico-finanziari: esame dei bilanci d’esercizio (anche rettificati per eliminare effetti di window dressing), dichiarazioni fiscali e prospetti contabili;
• applicazione di indicatori di allerta: utilizzo di strumenti come l’analisi per indici (es. Z-Score) e gli indicatori del CNDCEC (“Gli indici dell’allerta ex art. 13, co. 2 codice della crisi e dell’insolvenza“) per accertare la continuità aziendale e la presenza di situazioni di crisi o pre-crisi. Tali indicatori possono “ragionevolmente presumere la sussistenza di uno stato di crisi“, seppur non ancora necessariamente di insolvenza;
• consultazione della Centrale Rischi: la Centrale Rischi fornisce dati essenziali sull’indebitamento e sulla regolarità degli adempimenti. Il Gestore del Fondo verifica l’assenza di “sofferenze”, “inadempienze probabili” o “scadute e/o sconfinanti deteriorate” ai fini dell’ammissibilità alla garanzia;
• valutazione dei piani industriali e finanziari: per le imprese in difficoltà, il credito deve essere concesso solo se basato su un “piano di ristrutturazione adeguato e coerente”, la cui ragionevolezza e fattibilità devono essere attentamente valutate ex ante dalla banca.

È opportuno precisare che, sebbene l’art. 124-bis TUB imponga al finanziatore di valutare il merito creditizio del consumatore, tale disposizione e l’articolo 120-undecies del TUB sono state specificamente “dettate solo per il credito al consumo“. Per i finanziamenti alle imprese, l’obbligo di valutazione del merito creditizio deriva dai principi generali di sana e prudente gestione (art. 5 TUB), dalle istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia (Circolare n. 285/2013) e dalla normativa europea (Reg. UE n. 575/2013, Direttiva 2013/36/UE). Tuttavia, i principi sottesi alla diligenza bancaria nell’evitare il sovraindebitamento del cliente, sono applicabili analogicamente.

La Responsabilità della Banca nella “Concessione Abusiva di Credito”: Presupposti e Conseguenze

La “concessione abusiva di credito“ si configura quando la banca eroga o mantiene un finanziamento ad un imprenditore che, all’esito dell’istruttoria, non presenta “concrete prospettive di superamento della crisi”. Questa condotta integra un illecito del finanziatore, poiché viene meno ai suoi “doveri primari di sana e prudente gestione“. La giurisprudenza ha costantemente affermato che tale azione ha natura “plurioffensiva“, potendo generare danni a diversi soggetti.

Presupposti della Responsabilità

I presupposti per imputare alla banca la responsabilità per concessione abusiva di credito sono:

1. conoscenza o ragionevole conoscibilità dello stato di crisi o insolvenza dell’impresa: La banca deve essere “consapevole dello stato di decozione dell’impresa beneficiaria o che poteva comunque rappresentarselo“. L’illecito si configura quando la banca “sapeva o potendo sapere che l’impresa finanziata versa in uno stato di dissesto irreversibile”. Questo implica un dovere di diligenza qualificata nell’accertamento.
2. assenza di concrete prospettive di risanamento: Non è sufficiente che l’impresa sia in difficoltà, ma deve essere priva di una “ragionevole e fattibile” prospettiva di superamento della crisi, anche attraverso un piano industriale o finanziario.
3. nesso di causalità tra l’erogazione del credito e l’aggravamento del dissesto: Il finanziamento abusivo deve aver contribuito al “depauperamento del patrimonio sociale, sub specie di aggravamento del dissesto“. La banca può essere chiamata a rispondere solo se, senza il suo apporto, la liquidazione della società non si sarebbe verificata o si sarebbe verificata in una data antecedente.

Tipologie di Responsabilità

Le responsabilità della banca possono essere di diverse nature:

• responsabilità civile: La banca è obbligata al risarcimento del danno, che può configurarsi come danno diretto al patrimonio dell’impresa finanziata (per il costo del finanziamento, interessi e spese), e come danno alla massa dei creditori, a causa della diminuzione della garanzia patrimoniale (art. 2740 c.c.) e dell’aggravamento del dissesto. La giurisprudenza più recente ha consolidato la legittimazione del curatore fallimentare ad agire per tali danni. Le Sezioni Unite del 2006 (sentenze nn. 7029, 7030, 7031) hanno segnato una svolta, riconoscendo la natura “plurioffensiva” della condotta.
• responsabilità penale (concorso): La banca, pur non potendo essere soggetto attivo dei reati di bancarotta, può concorrere come “extraneus” (ex art. 110 c.p.) nei reati di bancarotta fraudolenta o semplice (artt. 322, 323, 329, 330 CCII) qualora abbia agevolato operazioni gravemente imprudenti o dolose da parte dell’imprenditore. Un esempio significativo è la bancarotta preferenziale (art. 322, comma 3, CCII), che si configura quando la banca concede un nuovo finanziamento garantito per ripianare un debito pregresso non garantito, trasformando di fatto un credito chirografario in privilegiato e alterando la par condicio creditorum.
• rilevanza della garanzia pubblica: La presenza di una garanzia pubblica non attenua né esclude la responsabilità della banca. Al contrario, il fatto che lo Stato, una volta escussa la garanzia, si surroghi nel credito divenendo un “creditore privilegiato” che “altera la par condicio creditorum“, rende ancora più stringente il dovere di diligenza della banca nell’erogazione del credito, a tutela dell’intero sistema economico e degli altri creditori.

Il Rischio di Danno Erariale per la Banca: Obblighi e Conseguenze

Il quadro normativo e giurisprudenziale delineato porta a un’inevitabile considerazione finale: l’errata procedura di valutazione del merito creditizio e la conseguente concessione abusiva del credito espongono la banca a un significativo rischio di dover risarcire Mediocredito Centrale (MCC) per danno erariale.

Tale rischio si concretizza a più livelli:

• inefficacia della garanzia: le Disposizioni Operative del Fondo di Garanzia stabiliscono espressamente che la garanzia è inefficace qualora “sia stata concessa sulla base di dati, notizie o dichiarazioni, mendaci, inesatte o reticenti, se determinanti ai fini dell’ammissibilità all’intervento del Fondo, che il soggetto richiedente avrebbe potuto verificare con la dovuta diligenza professionale“. Se la banca non ha adempiuto al suo obbligo di diligenza professionale nella valutazione preliminare del merito creditizio, la garanzia stessa perde la sua validità e protezione;
• doveri della banca nell’escussione e nel recupero: la banca ha l’obbligo di “usare la diligenza professionale nell’avvio e nella prosecuzione delle azioni di recupero, assumendo ogni iniziativa utile per tutelare le ragioni di credito e contenere la perdita per il Fondo“. Questo dovere è rafforzato dall’impegno della banca di aver “effettivamente operato nel pieno rispetto della normativa di riferimento“;
• surroga e diritto di regresso di MCC: a seguito dell’escussione della garanzia e della liquidazione della perdita alla banca, il Fondo (e quindi lo Stato, tramite MCC) “acquisisce il diritto di rivalersi sul soggetto beneficiario finale per le somme pagate e, proporzionalmente all’ammontare di queste ultime, è surrogato in tutti i diritti spettanti al soggetto richiedente“. Tale credito è di “natura pubblica, assistito da privilegio generale“. Tuttavia, se la garanzia è dichiarata inefficace per colpa della banca, il diritto di surroga verso l’impresa insolvente potrebbe rivelarsi inesigibile o insufficiente.
• azione della Corte dei Conti: in tali circostanze, se il danno allo Stato è conseguenza diretta della negligenza della banca nell’istruttoria del merito creditizio, la Procura Regionale della Corte dei Conti può notificare un “invito a dedurre” alla banca per presunto danno erariale, come già avvenuto in passato. Il danno allo Stato deriva dall’aver “minato il disegno di sostegno all’economia pubblica” attraverso l’erogazione impropria di risorse pubbliche, aggravate dall’indiligenza della banca.

Conclusioni

In sintesi, la “garanzia a prima richiesta” offerta dal FdG, pur assicurando alla banca una rapida liquidazione in caso di inadempimento del debitore, si basa sulla condizione essenziale che l’istruttoria di meritevolezza svolta dalla banca stessa sia stata conforme alla diligenza professionale. Laddove tale diligenza sia mancata e abbia condotto a una concessione abusiva di credito, con conseguente danno al Fondo, la banca non solo perde la protezione della garanzia ma si espone direttamente alla responsabilità per danno erariale, con obbligo di risarcimento nei confronti dello Stato.