Gli omessi versamenti di ritenute previdenziali oltre i 10.000 euro annui comporta la reclusione sino a 3 anni e la multa sino a 50.000 euro
Il D. Lgs. nr. 8 del 15 gennaio 2016 (attuativo della Legge-delega 28 aprile 2014 nr. 67) entrato in vigore dal 6 febbraio 2016, ha disposto la depenalizzazione di numerose ipotesi di reato in materia di lavoro e previdenza obbligatoria prevedendone la trasformazione in illeciti amministrativi.
L’intervento di depenalizzazione in materia previdenziale interessa, in particolare, l’art. 2 co. 1-bis DL 463 del 12 settembre 1983 (convertito, con modificazioni, dalla Legge nr. 638 del 11 novembre 1983) che è stato sostituito dall’art. 3 co. 6 del D. Lgs. nr. 8/2016.
Tale norma ha parzialmente depenalizzato il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali introducendo due diverse fattispecie sanzionatorie collegate all’importo della stessa omissione.
Sotto la norma previgente, infatti, era prevista la reclusione fino a tre anni e con la sanzione amministrativa (multa) fino a euro 1.032 qualsiasi condotta illecita del datore di lavoro che operasse le ritenute previdenziali previste dalla legge sulle retribuzioni senza provvedere al dovuto versamento all’INPS.
Tale strutturazione giuridica ha comportato un eccessivo sovra-carico degli organi giudiziari, accentuatosi in tempi di crisi economica, anche a fronte di somme non versate di esigua entità.
Il legislatore pertanto è intervenuto ridimensionando la portata della norma che, nella versione attuale, opera un distinguo legato al valore dell’omissione compiuta dal datore di lavoro: la sanzione penale della reclusione fino a tre anni, congiunta alla multa fino a euro 1.032, risulta confermata per i soli omessi versamenti di importo superiore a euro 10.000 annui.
Diversamente, se l’importo omesso resta sotto la predetta soglia, al datore di lavoro si applicherà la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
NUOVO REGIME SANZIONATORIO
L’art. 2 co. 1 del D.L. nr. 463/1983, convertito, con modificazioni dalla Legge nr. 638/1983, ha fissato l’obbligo in capo al datore di lavoro del versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ivi comprese le trattenute effettuate ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 della Legge nr. 153/1969, stabilendo inoltre che tali somme non possono essere portate a conguaglio con quelle anticipate, nelle forme e nei termini di legge, ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali ed assistenziali, e regolarmente denunciate alle gestioni stesse.
Unica eccezione, sempre secondo il citato comma 1, è costituita dall’ipotesi in cui, a seguito di conguaglio tra gli importi contributivi a carico del datore di lavoro e le somme anticipate, risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro.
Il co. 1-bis del medesimo art. 2, come novellato dall’art. 3 del D. Lgs. nr. 8/2016, stabilisce che:
- l’omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1, per un importo superiore a euro 10.000 annui, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032 (fattispecie di reato);
- l’omesso versamento per un importo fino a euro 10.000 annui è soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria da euro 10.000 a euro 50.000 (fattispecie dequalificata in illecito amministrativo).
Gli effetti che conseguono all’omesso versamento delle ritenute previdenziali risultano collegati al relativo importo e, conseguentemente, l’illecito punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032 si configura nella sola ipotesi in cui l’importo non versato sia superiore ad euro 10.000 annui.
In ogni caso il legislatore ha inteso confermare anche nell’attuale formulazione della norma, in una logica di attenuazione della punizione in presenza di un comportamento attivo del datore di lavoro, la previsione di non punibilità con la sanzione penale per le omissioni più gravi e di non assoggettabilità alla sanzione amministrativa per quelle sotto soglia qualora il versamento delle ritenute omesse venga effettuato entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’accertamento della violazione.
Al riguardo, si vedano la circolare nr. 6 del 5 febbraio 2016 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – Direzione Generale per l’Attività Ispettiva.
La medesima circolare, nel ribadire la competenza del personale ispettivo del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, dell’Inps e dell’Inail ad irrogare le sanzioni per illeciti commessi dal 6 febbraio 2016, ha chiarito che l’unico criterio rintracciabile nell’ambito del quadro regolatore vigente è quello contemplato dall’art. 35, co. 2 della Legge nr. 689/1981 in forza del quale “per le violazioni consistenti nell’omissione totale o parziale del versamento di contributi e premi, l’ordinanza ingiunzione è emessa ai sensi dell’articolo 18 dagli enti ed istituti gestori delle forme di previdenza e assistenza obbligatori (…)”.
VIOLAZIONI ANTE 06/02/2016
Il D. Lgs. nr. 8/2016, all’art. 8, regola il regime intertemporale della nuova disciplina prevedendo l’applicazione retroattiva delle sanzioni amministrative con riguardo alle violazioni commesse anteriormente al 6 febbraio 2016, data di entrata in vigore del decreto medesimo.
La norma dispone che la retroattività operi sempre che il procedimento penale non sia stato definito con sentenza o con decreto divenuti irrevocabili.
I successivi commi 2 e 3 del medesimo art. 8 disciplinano, con riguardo ai reati depenalizzati, rispettivamente le fattispecie per le quali i procedimenti penali siano stati definiti, prima dell’entrata in vigore del decreto in esame, con sentenza di condanna o decreto irrevocabili e le modalità di applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria.
Con riferimento alle condotte poste in essere anteriormente al 6 febbraio 2016 e interessate da procedimenti penali non ancora definiti, l’art. 9 disciplina le modalità di trasmissione degli atti dall’autorità giudiziaria all’autorità amministrativa.
La norma, infatti, stabilisce al comma 1 che l’autorità giudiziaria, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del (…) decreto, dispone la trasmissione all’autorità amministrativa competente degli atti dei procedimenti penali relativi ai reati trasformati in illeciti amministrativi, salvo che il reato risulti prescritto o estinto per altra causa alla medesima data.
I successivi commi 4 e 5 regolano i conseguenti adempimenti dell’autorità amministrativa che, entro 90 giorni dalla ricezione degli atti relativi ai procedimenti penali,deve notificare gli estremi della violazione agli interessati. Per i residenti all’estero tale termine è di 370 giorni.
Entro 60 giorni dalla notificazione degli estremi della violazione l’interessato è ammesso al pagamento in misura ridotta, pari alla metà della sanzione, oltre alle spese del procedimento. Il legislatore al riguardo ha peraltro precisato che, in quanto compatibili, troveranno applicazione le disposizioni di cui all’art. 16 della Legge 24 novembre 1981, n. 689.
Con la citata circolare nr. 6/2016 il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, per affermate ragioni di economia amministrativa, ha individuato l’esclusiva competenza delle Sedi provinciali dell’Istituto quale autorità amministrativa destinataria degli atti trasmessi dall’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 9 del decreto.
CALCOLO SOGLIA 10.000 EURO
Ai fini della determinazione della soglia di 10.000 euro annui individuati come discrimine per l’identificazione della fattispecie di illecito penale o amministrativo, si precisa che l’arco temporale da considerare per il controllo sul corretto adempimento degli obblighi contributivi è quello che intercorre tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre di ciascun anno (anno civile).
Tenuto conto delle singole scadenze legali degli adempimenti dovuti dai datori di lavoro, in essi ricompresi sia i datori di lavoro che operano con il sistema Uniemens, sia i committenti della Gestione Separata di cui all’art. 2 co. 26 della Legge 8 agosto 1995, n. 335 nonché i datori di lavoro agricoli, i versamenti che concorrono alla determinazione della soglia di euro 10.000 annui sono quelli relativi al mese di dicembre dell’anno precedente all’annualità considerata (da versare entro il 16 gennaio) fino a quelli relativi al mese di novembre dell’annualità considerata (da versare entro il 16 dicembre).
In tal senso, pertanto, il valore soglia di euro 10.000 sarà determinato rispetto al periodo 1° gennaio – 31 dicembre di ciascun anno ricomprendendo in esso tutte le omissioni accertate anche se riferite alle diverse Gestioni previdenziali nelle quali può essere rilevata la fattispecie dell’omissione delle ritenute ed indipendentemente dallo stato gestionale di ciascuna denuncia.
CONTESTAZIONE OMESSE RITENUTE SOTTO-SOGLIA
Con la circolare nr. 6/2016, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, ai sensi dell’art. 6 del D. Lgs nr. 8/2016, ha avuto modo di affermare che il procedimento sanzionatorio previsto per l’ipotesi in cui l’importo delle ritenute omesse non sia superiore a euro 10.000 è regolato dalla disciplina di cui agli artt. 14 e 16 della Legge nr. 689/1981.
Tenuto conto della tipicità rivestita dalla fattispecie di illecito in trattazione, la notifica dell’accertamento della violazione costituisce l’avvio del procedimento sanzionatorio e, ai sensi del già citato art. 14, potrà essere effettuata, con le modalità previste dal codice di procedura civile, dal funzionario che ha accertato la violazione stessa. Nel rinviare alle specifiche indicazioni che verranno fornite in merito alla gestione di tale procedimento, la notifica dell’accertamento della violazione deve essere effettuata nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 12 co. 1 della Legge nr. 890/1982.
Entro 30 giorni dalla notifica del predetto atto, gli interessati potranno far pervenire, ai sensi dell’art. 18 Legge nr. 689/1981, scritti difensivi e documenti o fare richiesta di audizione.
Con tale atto verrà sia assegnato al datore di lavoro il termine di 3 mesi per il versamento delle ritenute omesse, che, ove effettuato nei termini previsti, costituisce causa di non assoggettabilità alla sanzione amministrativa dell’autore dell’illecito, sia dato avviso che in assenza del versamento delle ritenute omesse troverà applicazione la sanzione amministrativa nella misura prevista dall’art. 2, co. 1-bis – da euro 10.000 a euro 50.000.
Con il medesimo atto verrà inoltre comunicato che, ai fini dell’estinzione del procedimento sanzionatorio, l’autore dell’illecito che non provveda al pagamento nel termine dei tre mesi assegnati, potrà versare, entro il termine dei successivi 60 giorni, l’importo della sanzione amministrativa quantificata nella misura ridotta ai sensi dell’art. 16 della Legge nr. 689/1981.
Tale norma disciplina per le violazioni amministrative il pagamento in misura ridotta pari alla terza parte del massimo della sanzione prevista per la violazione commessa o, qualora più favorevole e se sia stato stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo.
La misura ridotta nel caso in trattazione sarà pari a 16.666 euro ossia alla terza parte del massimo della sanzione prevista di 50.000 euro.
A questo importo si devono aggiungere le spese del procedimento, entro il termine di 60 giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione.
L’assenza del pagamento nei termini assegnati consentirà l’avvio del procedimento di emissione dell’ordinanza ingiunzione per l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria da euro 10.000 a euro 50.000.
CONTESTAZIONE OMISSIONI SOPRA-SOGLIA
Qualora l’omissione delle ritenute superi nel corso dell’annualità considerata l’importo di euro 10.000, seppure l’illecito assuma in tali casi rilevanza penale, si dovrà comunque attendere la conclusione dell’annualità di riferimento quale termine utile per procedere alla configurazione piena del reato.
Tale ricostruzione trova conferma, peraltro, nel dettato della norma che nel fare riferimento al valore annuo dell’omissione comporta che la comunicazione della notizia di reato non possa se non riferirsi all’intero anno considerato.
Come precisato, l’omesso versamento delle ritenute per un importo superiore a euro 10.000 annui, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032.
Anche per questa fattispecie, con l’atto con il quale viene effettuata la notifica dell’avvenuto accertamento della violazione verrà assegnato al datore di lavoro il termine di 3 mesi per il versamento delle ritenute omesse. La regolarizzazione effettuata nei termini previsti costituisce causa di non punibilità.
A conclusione del procedimento di regolarizzazione si darà corso, come di consueto ai sensi del co, 1-ter dell’art. 2 della Legge nr. 638/1983, alla denuncia del reato all’Autorità giudiziaria anche per l’ipotesi in cui, nei termini assegnati, sia intervenuto il pagamento delle omissioni accertate.
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